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特许经营不可控制风险的识别与防范
时间:[2018-11-01]    来 源:未知     作 者:特许经营第一网  点击:

不可控制风险,一般是指与自然或社会事件以及东道国宏观经济环境有关的、超出发起人和项目公司控制范围的风险。

(一)不可抗力风险识别与防范

不可抗力,依我国《合同法》的规定,系指当事人“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。而客观情况,又可分为自然事件和社会事件两大范畴。在特许经营权项目谈判中,对不可抗力概念的内涵各方意见较为一致,但对其外延则往往分歧较大,尤其是对社会事件的外延争议较大。

具体而言,自然风险包括地震、洪水、台风、海啸、雷击、火山爆发以及大范围流行性疾病等意外事故所引起的风险。社会风险包括战争、罢工、革命、内乱、骚乱、暴动等。

不可抗力事件造成的损失大致可分为直接损失和间接损失两种,直接损失是指对项目设施本身造成的损失,间接损失是指导致的收益损失。而对该损失的风险分配一般原理为:遭受不可抗力事件的一方当事人,对于因此而给他方造成损失的赔偿责任,可以全部或部分免除,即基本上是各自损失各自承担。

对自然风险的防范,通常采取如下方法:

(1)投保;

(2)寻求政府资助和保证;

(3)经当事人各方协商后合理分配。

社会风险的防范通常是:

(1)投保;

(2)尽可能获得政府保证,否则,至少应对政府履行特许经营权协议的态度作出准确判断;

(3)明确界定不可抗力的外延范围。

(二)国有化风险的识别与防范

国有化风险,系指政府通过有关法令对原属项目公司的财产和权益,全部或部分没收或征用的一种法律措施。

对于这种风险,通常可采取以下办法:

(1)投保;

(2)股权或债权安排;

(3)合同条款安排;

(4)政府机构担保(保证不实行强制性征收,或者如果这种征收不可避免,那么会以市场价格补偿项目公司)

(三)政府越权干预风险的识别与防范

政府的越权干预风险主要是指政府用增加税收、征收额外的特许经营权使用费、限制某些产品进出口等种种方式对 BOT项目的设计、工程建设、运营及产品销售进行越权干预所带来的风险。

对此,可采取下述风险防范措施:

(1)在特许经营权协议中明确界定政府和项目公司的权利和义务。在政府管理问题上的原则应当是:使政府既能对项目行使控制监督权和检查审计权,但又使其不影响项目公司的正常运营。

(2)对债权人而言,其可单独与政府签署不干预协议,由政府承诺不干预BOT、BT项目的运营、不干预债务的偿还;以及当政府违反承诺时,政府应当承担的责任。

(3)争取多边金融机构和出口信贷机构对项目进行担保。

(4)寻求上级政府对特许项目特别保护的承诺。

(四)公共政策及法律变化风险

这是指由涉及特许经营权项目的法律法规、政府政策、宏观调控措施的变化而引起的风险,这种风险会导致成本增加、收益降低等后果。

对此,可在特许经营权协议中规定由政府承担这些风险,或在有关合同中约定由政府的合作伙伴承担。若该风险由被特许方或项目公司承担,则对它们相当不利,而且与风险的公平分担原则很不相称。

(五)违约风险

这是指项目融资中有关当事人因故无法履行或拒绝履行合同中规定的义务而导致的风险。

风险防范措施有:

(1)由有关政府直接出具履约担保或安慰函;

(2)在合同中排除项目公司根本违约的责任,如在产品购买合同中约定,即使存在项目公司根本违约情况,产品购买者也应继续履行合同,支付约定数额的使用费以偿还债权人的贷款本息;

(3)正确选择商事仲裁机构及适用的准据法。

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